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LA FIRMA DIGITALE BASTA! Non serve allegare copia del documento di identità alle istanze

Semplificazione amministrativa e certezza del diritto sono un po' più vicini. In questo articolo frutto della collaborazioen con lo Studio legale Lisi, Graziano Garrisi illustra le conseguenze giuridiche di un recente sentenza del Consiglio di Stato che ha riconosciuto la validità della "sola" firma digitale cone elemento identificativo in caso di gara telematica.

Un capo della recente sentenza n. 4676/2013 del Consiglio di Stato è costruito con una semplicità disarmante: quella che discende dalla lettura puntuale delle norme, in questo caso il Codice dell’Amministrazione Digitale (d. lgs. n. 82/2005), il Codice dei contratti pubblici e il Testo unico sulla documentazione amministrativa.
Scendiamo nel dettaglio, per il profilo di diritto che qui interessa: un consorzio nazionale partecipa a una gara interamente gestita in forma telematica ai sensi del comma 13 dell’articolo 85[1] del Codice dei contratti; arrivata terza, impugna gli atti conclusivi della selezione chiedendone l’annullamento, sul presupposto, tra gli altri, che le prime due classificate non avrebbero dovuto neppure essere ammesse alla procedura di evidenza pubblica. Tra i motivi di esclusione invocati dall’appellante, quello che qui preme evidenziare è basato sulla tesi secondo la quale laddove talune dichiarazioni vengano rese ai sensi degli articoli 38 e 47 del d.P.R. 445 del 2000 ed esse vengano rese attraverso l’apposizione di una firma digitale, il rispetto della normativa in tema di firma digitale non esenterebbe comunque il dichiarante dall’onere di allegare copia di un proprio documento di identità (onere che, nel caso in questione, non risultava soddisfatto).

Il Supremo Consesso affronta in maniera concisa e chiara le doglianze dell’appellante, procedendo innanzitutto alla disamina della normativa applicabile:

  • il Codice dei contratti pubblici (trattandosi di appalto pubblico di servizi e forniture) e, in particolare, l’art. 77 (rubricato ‘Regole applicabili alle comunicazioni’) che, al comma 6, fissa le regole che si devono applicare ai dispositivi di trasmissione e ricezione elettronica delle offerte e ai dispositivi di ricezione elettronica delle domande di partecipazione, tra cui, alla lett. b), la necessità che le offerte presentate per via elettronica siano effettuate solo utilizzando la “firma elettronica digitale” come definita e disciplinata dal decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 (cd. CAD);
  • il Regolamento di esecuzione e attuazione al Codice dei contratti (DPR n. 207 del 5.10.2010) che all’articolo 295 disciplina leProcedure di gara interamente gestite con sistemi telematici richiamando il rispetto a sua volta del citato art. 77 del Codice dei contratti pubblici, mentre all’articolo 296 regolamenta il bando di gara e i termini per le procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici;
  • il D.P.R. n. 445/2000, Testo unico sulla documentazione amministrativa che, all’art. 38, rubricato “Modalità di invio e sottoscrizione delle istanze”, ammette l’invio per via telematica (oltre che via telefax) di tutte le istanze e le dichiarazioni da presentare alla pubblica amministrazione, specificando, al comma 3, che le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre agli organi della amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi sono sottoscritte dall'interessato in presenza del dipendente addetto ovvero sottoscritte e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore […]. La copia dell'istanza sottoscritta dall'interessato e la copia del documento di identità possono essere inviate per via telematica; nei procedimenti di aggiudicazione di contratti pubblici, detta facoltà è consentita nei limiti stabiliti dal regolamento.
  • il d.lgs. n. 82 del 2005 (Codice dell’amministrazione digitale) che, all’art. 65 rubricato “Istanze e dichiarazioni presentate alle pubbliche amministrazioni per via telematica”, prevede che le istanze e le dichiarazioni presentate per via telematica alle pubbliche amministrazioni e ai gestori dei servizi pubblici ai sensi dell'articolo 38, commi 1 e 3, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, sono valide:
    • a) se sottoscritte mediante la firma digitale o la firma elettronica qualificata, il cui certificato è rilasciato da un certificatore accreditato […].

Ciò posto, per il Collegio è risultato immediato rilevare come dal combinato disposto dell’articolo 65, comma 1, lettera a) del CAD e dell’articolo 77, comma 6, lettera b) del Codice dei contratti pubblici discenda l’assoluta idoneità della firma digitale a soddisfare i requisiti dichiarativi di cui al citato comma 3 dell’articolo 38 del DPR 445/2000, visto il particolare grado di sicurezza e di certezza nell’imputabilità soggettiva che la caratterizza: da qui la non necessità di allegare la copia del documento di identità del dichiarante.

A ulteriore sostegno di tale tesi, al Consiglio di Stato non resta che richiamare le definizioni contenute nel primo articolo del CAD, dove, alla lettera s) del primo comma, si esplicita la firma digitale come “un particolare tipo di firma elettronica avanzata basata su un certificato qualificato e su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro, che consente al titolare tramite la chiave privata e al destinatario tramite la chiave pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici”; da tale descrizione discende immediatamente come la firma digitale si distingua dalla firma elettronica “ordinaria” (o c.d. “semplice”) proprio per la sua capacità di fornire un grado di certezza e attendibilità che non sarà di sicuro inferiore a quello che le modalità previste dagli articoli 38 e 47 del TUDA (allegando copia del documento di identità, appunto) possono conseguire.

Il Collegio continua osservando come il legislatore (con il citato art. 65, comma 1 lett. a) abbia inoltre espressamente conferito piena validità alla dichiarazione - di cui al comma 3 dell’articolo 38 del D.P.R. 445 del 2000 - sottoscritta con firma digitale rilasciata da un certificatore accreditato, senza richiedere che sia allegata copia del documento di identità ai sensi del comma 3 dell’art. 38 del TUDA. Una conclusione differente, invocata invano dall’appellante, renderebbe del tutto inutile la previsione legislativa che attribuisce al documento firmato digitalmente un particolare grado di certezza e attendibilità, nonché quella che prescrive l’utilizzo del certificato di firma digitale per la presentazione delle offerte per via elettronica. Le ulteriori formalità richieste ai fini della validità delle dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà, di cui al comma 3 dell’articolo 38 del d.P.R. 445 del 2000, appaiono dunque non necessarie nel caso di documenti firmati digitalmente.

A ben vedere questa importante pronuncia rappresenta un altro passo verso la legittimazione dell’uso della tecnologia della firma digitale a supporto dell’attività amministrativa, in quanto strumento in grado di coniugare la semplificazione con la certezza del diritto, in ordine alla riconducibilità di un documento al suo effettivo autore.

Si tratta, pertanto, di un ulteriore suggello all’importanza del Codice dell’Amministrazione Digitale e degli strumenti in esso previsti e disciplinati, ai quali non possono essere applicate sic et simpliciter le modalità “tradizionali” e “ordinarie” utilizzate per fornire garanzie in ordine all’autenticità, certezza e affidabilità dei documenti trasmessi da o alle PA.

 

*Avv. Graziano Garrisi – Studio Legale Lisi – Digital & Law Department www.studiolegalelisi.it


[1] In base a tale disposizione “ […]le stazioni appaltanti possono stabilire di ricorrere a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici, disciplinate con il regolamento nel rispetto delle disposizioni di cui al presente Codice”.

 

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Commenti

Se qualcuno ne sapesse di più sulla firma digitale....

Se qualcuno si fosse degnato di informarsi su quale è la procedura di rilascio di una firma digitale, non ci sarebbe stato certo bisogno di coinvolgere il Consiglio di Stato! Sarebbe bastato sapere che la persona che ne chiede il rilascio viene preventivamente identificata. Nel caso specifico, trattandosi di imprese, gli amministratori avranno sicuramente ottenuto il rilascio del dispositivo di firma digitale previa identificazione da parte di un funzionario di una Camera di Commercio.
Forse, da dirigente di una Camera di Commercio che ormai da 13 anni rilascia alle imprese dispositivi di firma digitale e gestendo il Registro delle Imprese che è ormai totalmente telematico, do per scontato che anche gli altri sappiano di cosa stiamo parlando, ma è sconcertante che nel 2013 (ma anche fosse stato 6-7 anni fa, sarebbe stato lo stesso) in alcuni enti e amministrazioni regni l'ignoranza più sovrana su norme che, pur rimaneggiate nel tempo, risalgono alla prima legge Bassanini del 1997.

Addirittura c'è l'inversione dell'onere della prova!

Concordo, purtroppo, sul disarmante stato di conoscenza di molte nostre PA, fortunatamente non tutte, in tema di innovazione digitale. Nel caso specifico, giusto per ricordarlo, la legge prevede che la firma digitale non solo identifichi il suo utilizzatore ma addirittura crea una presunzione legale di utilizzo del certificato da parte del suo titolare: in parole povere, se uso la firma digitale non solo si è certi che l'abbia usata proprio io ma, per via della presunzione legale di cui sopra, per dimostrare il contrario dovrei provare, ad esempio, di averla apposta contro la mia volontà, o che mi sia stato rubato un dispositivo di firma che avevo l'obbligo di custodire correttamente! Davvero non capisco come si sia arrivati al Consiglio di Stato..