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Nelle gare telematiche si utilizza la firma digitale!

Le norme previste dal Codice della PA Digitale cominciano a sortire i primi effetti. Una recente sentenza del TAR della Puglia esclude un’azienda da una gara avvenuta tramite asta on line perché la sua offerta non era stata  firmata digitalmente. Nell’ambito della collaborazione tra FORUM PA e lo Studio Legale Lisi presentiamo un interessante intervento di Graziano Garrisi.

Un’importante pronuncia del TAR Puglia - Bari, Sez. I, sentenza 24 maggio 2012 n. 1019, ha affermato il principio in base al quale, in caso di gare telematiche, la sottoscrizione delle offerte deve avvenire obbligatoriamente con firma digitale.
In questi casi, infatti, non rileva neppure che a monte vi sia un sistema di firma elettronica costituito dall’inserimento dell’indirizzo di posta elettronica del referente e di un codice PIN da parte dell’azienda concorrente (c.d. log in) presso la piattaforma informatica della stazione appaltante, risultando questa procedura inidonea perché rientrante nella definizione di “firma elettronica semplice”.

Nel caso di specie è interessante notare come l’organo giudicante abbia di fatto applicato il principio secondo cui

la mancata sottoscrizione di un atto che costituisce uno dei documenti integranti la domanda di partecipazione alla gara da parte di un concorrente non può essere considerata in via di principio una irregolarità formale sanabile nel corso del procedimento perché fa venire meno la certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilità in ordine ai contenuti della dichiarazione nel suo complesso (Cons. Stato, Sez. IV, 31.3.2010, n. 1832).

Il file di testo contenente l’offerta inviata per partecipare alla gara, infatti, riportava in calce solo l’indicazione del nome della società, ma non possedeva quelle garanzie richieste dalla legge in merito all’integrità, paternità, autenticità, immodificabilità e sicurezza del documento elettronico. 

Ricordiamo, infatti, che è di fondamentale importanza l’utilizzo della firma digitale nella sottoscrizione e nell’invio di istanze o documenti informatici finalizzati anche all’avvio di procedimenti amministrativi. Tant’è che ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis d.lgs. n. 163/2006 (comma introdotto dall’art. 4 decreto legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni nella legge 12 luglio 2011, n. 106) il difetto di sottoscrizione (si deve intendere anche digitale) è considerato legittima causa di esclusione dalla gara. In effetti, è proprio la specifica previsione normativa contenuta nel menzionato comma 1 bis che pone in rilievo il carattere imperativo della prescrizione relativa alla necessità della sottoscrizione (digitale nel caso di gara telematica) dell’offerta, in quanto costituente adempimento essenziale finalizzato a comprovare l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva dell’offerta al concorrente.

L’art. 77, comma 6, lett. b) del d.lgs n. 163/2006, poi, nel prescrivere che le “offerte presentate per via telematica possono essere effettuate solo utilizzando la firma elettronica digitale come definita e disciplinata dal d.lgs. n. 82/2005 (Codice della Pa Digitale)”, non lascia dubbi circa l’obbligo di utilizzare tale forma di sottoscrizione elettronica. La disposizione citata, infatti, deve essere considerata quale norma imperativa prevalente sulle contrastanti prescrizioni legislative anteriori e su quelle di natura regolamentare[1].

Pertanto, si accoglie di buon grado questa sentenza, poiché richiama l’attenzione di tutte le PA al rispetto delle corrette procedure da implementare per gestire on-line i propri bandi di gara, attraverso il sistema delle aste elettroniche (ovvero un sistema informatico di negoziazione costituito da soluzioni e strumenti elettronici e telematici che consentono la presentazione delle offerte e la classificazione delle stesse secondo metodologie e criteri predefiniti, realizzato in conformità dell'articolo 77 del codice e con modalità e soluzioni che impediscono di operare variazioni sui documenti, sulle registrazioni di sistema e sulle altre rappresentazioni informatiche e telematiche degli atti e delle operazioni compiute nell'ambito delle procedure, secondo quanto stabilito art. 289 del DPR 05/10/2010 n. 207).

In tal senso, preme evidenziare che su tali piattaforme telematiche sarebbe auspicabile anche l’utilizzo congiunto di strumenti quali la Posta Elettronica Certificata e la Firma digitale, poiché sono in grado di offrire garanzie legalmente riconosciute in tema di verifica della provenienza e validità della trasmissione dei documenti, quindi di conseguenza anche sulla validità delle istanze e delle dichiarazioni e sulla conformità agli originali della documentazione inviata[2].

 

* Graziano Garrisi – Digital & Law Department - Studio Legale Lisi - www.studiolegalelisi.it

 


[1] Si ricorda al riguardo che l’art. 253, comma 12 d.lgs. n. 163/2006 aveva stabilito un periodo transitorio di tre anni (dalla data di entrata in vigore di tale codice) per l’applicazione dell’art. 77 del d.lgs. 163/2006 e, quindi, ha concesso alle stazioni appaltanti la possibilità di non richiedere agli operatori economici l’utilizzo degli strumenti elettronici quale mezzo esclusivo di comunicazione, salvo nel caso di ricorso all’asta elettronica e di procedura di gara interamente gestita con sistemi telematici”; tuttavia, tale periodo transitorio è ormai cessato e ora trova piena applicazione l’art. 77 d.lgs. n. 163/2006.

[2] Possiamo citare l'art. 65, lett a), del CAD che individua come valido strumento di inoltro delle istanze e delle dichiarazioni alla PA l'utilizzo della firma digitale, così come l'art. 48 del CAD riconosce la PEC come idoneo strumento di trasmissione e ne parifica gli effetti giuridici alla raccomandata A.R.

 

 

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