Articolo

Amministrazione aperta: le assurde implicazioni di una norma mal scritta

Nell’ambito della collaborazione con lo Studio Legale Lisi, presentiamo un articolo in cui vengono analizzate le contraddizioni tra gli obblighi di accessibilità e pubblicità imposti dall’art. 18 del D.L. n. 83/2012 e i principi contenuti nel Codice per la protezione dei dati personali.

Il 31 dicembre 2012 scade il termine entro cui le PA devono adeguarsi agli obblighi di accessibilità e pubblicità imposti dall’art. 18 del D.L. n. 83/2012, recante Disposizioni urgenti per la crescita del Paese, convertito, con modificazioni, dalla legge del 7 agosto 2012, n. 134. Tuttavia, a dispetto di una rubrica altisonante - Amministrazione aperta - la disposizione in commento getta non poco sconcerto a causa della profonda confusione ingenerata non solo negli operatori della PA, ma in tutti coloro in possesso di basilari nozioni giuridiche.

Appare probabile, infatti, che il nostro Legislatore, in preda alla pur lodevole intenzione di rendere maggiormente trasparenti alcuni momenti dell’agire amministrativo - come ad esempio la richiesta di consulenze a professionisti o la concessione di sovvenzioni a enti privati - in cui potevano insinuarsi sacche di clientelismo e, quindi, di aggravio ingiustificato della spesa pubblica (se non anche la commissione di illeciti penali), abbia in realtà sacrificato alcuni fondamentali principi contenuti nel Codice per la protezione dei dati personali (e, cioè, i principi di stretta necessità, di proporzionalità e di non eccedenza), nonché dimostrato un’inammissibile confusione su alcuni istituti giuridici.

Il citato art. 18, in effetti, dispone che “la concessione delle sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari alle imprese e l'attribuzione dei corrispettivi e dei compensi a persone, professionisti, imprese ed enti privati e comunque di vantaggi economici di qualunque genere di cui all'articolo 12 della legge 7 agosto 1990, n. 241 ad enti pubblici e privati, sono soggetti alla pubblicità sulla rete internet, ai sensi del presente articolo e secondo il principio di accessibilità totale di cui all'articolo 11 del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150”.

Volendo tralasciare l’utilizzo improprio del termine “pubblicità”, riferibile a un istituto ben diverso dal “principio di accessibilità” a cui questo vocabolo pare essere posto in correlazione dal tenore letterale della disposizione, ciò che desta grande perplessità è la scelta di imporre l’applicazione di questi obblighi addirittura “in deroga ad ogni diversa disposizione di legge o regolamento (art. 18, comma 2).

Sicché, viene spontanemante da chiedersi: e il Codice per la protezione dei dati personali che fine ha fatto? Il legislatore ha inteso metterlo in cantina insieme ai tanti provvedimenti del Garante in materia di accessibilità e pubblicità?

In tale formulazione, ad esempio, il Legislatore non ha tenuto conto delle dovute distinzioni nei casi in cui le erogazioni pubbliche contemplate nella norma siano destinate a determinate categorie di beneficiari, in ragione di delicate condizioni personali - economiche, familiari, sanitarie - la cui ostensione costituirebbe una grave, palese e ingiustificata violazione dei dati personali o addirittura sensibili.

In particolare, il secondo comma dell’art. 18 impone alle PA di pubblicare, sui rispettivi siti internet istituzionali: il “nome dell’impresa o altro soggetto beneficiario ed i suoi dati fiscali; l'importo; la norma o il titolo a base dell'attribuzione; l'ufficio e il funzionario o dirigente responsabile del relativo procedimento amministrativo; la modalità seguita per l'individuazione del beneficiario; il link al progetto selezionato, al curriculum del soggetto incaricato, nonché al contratto e capitolato della prestazione, fornitura o servizio”.

Inoltre, il terzo comma dell’art. 18 prescrive addirittura che tali dati siano “resi di facile consultazione, accessibili ai motori di ricerca ed in formato tabellare aperto che ne consente l'esportazione, il trattamento e il riuso ai sensi dell'articolo 24 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196”, in aperto contrasto con quanto più volte ribadito dal Garante Privacy in diversi provvedimenti.

Ma vi è di più. Il comma 5 dello stesso articolo prevede, infatti che “a decorrere dal 1° gennaio 2013, per le concessioni di vantaggi economici successivi all'entrata in vigore del presente decreto-legge, la pubblicazione ai sensi del presente articolo costituisce condizione legale di efficacia del titolo legittimante delle concessioni ed attribuzioni di importo complessivo superiore a mille euro nel corso dell'anno solare previste dal comma 1, e la sua eventuale omissione o incompletezza è rilevata d'ufficio dagli organi dirigenziali e di controllo, sotto la propria diretta responsabilità amministrativa, patrimoniale e contabile per l'indebita concessione o attribuzione del beneficio economico”.

A riguardo, non appare comprensibile la ratio sottesa alla scelta di porre la pubblicazione delle menzionate informazioni sui siti internet istituzionali delle PA quale “condizione legale di efficacia” del titolo legittimante delle concessioni e attribuzioni.

Atteso, infatti, che il Legislatore non abbia voluto evidentemente conferire alla pubblicazione in commento un effetto di pubblicità costitutiva, ma neanche di mera pubblicità notizia, appare difficilmente configurabile al caso di specie anche un effetto di pubblicità dichiarativa.

Ciò in quanto, per il meccanismo delineato dalla norma, l’omessa pubblicazione determinerebbe la mancanza di efficacia del titolo nei confronti di soggetti terzi, ma in realtà l’unico soggetto interessato sarebbe il soggetto o l’ente beneficiario, il quale potrà rilevare la mancata, incompleta o ritardata pubblicazione, “anche ai fini del risarcimento del danno da ritardo da parte dell'amministrazione, ai sensi dell'articolo 30 del codice del processo amministrativo di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104”.

In questo caso, dunque, la norma in commento finirebbe col creare le condizioni affinché soggetti conniventi con amministratori in malafede possano beneficiare non solo del contributo e della sovvenzione erogata dalla PA, ma addirittura anche delle somme liquidate a seguito dell’azione di risarcimento del danno conseguente all’omessa pubblicazione!

Inoltre, nel caso in cui la PA non dovesse ottemperare all’obbligo di pubblicazione, si determinerebbe il paradosso dell’esistenza di un impegno di spesa della PA già approvato e messo a bilancio, ma sprovvisto dell’efficacia necessaria affinché le somme possano essere erogate al soggetto destinatario, peraltro senza che l’omessa pubblicazione possa inficiare la validità del provvedimento stesso con cui si determina la concessione del beneficio.

Non resta che sperare nell’emanazione di un provvedimento di interpretazione autentica, magari in occasione del Regolamento del Governo che, come previsto al comma 6 dello stesso art. 18, dovrebbe essere adottato entro il 31 dicembre 2012.

 


* Avv. Andrea Lisi e dott.ssa Sarah Ungaro – Digital&Law Department (www.studiolegalelisi.it

Your rating: Nessuno Average: 4.3 (23 votes)

Commenti

Un legislatore folle, un Paese allo sbando

Quasi tutte le più importanti Amministrazioni centrali hanno affermato che non applicheranno la norma, la maggior parte di quelle locali non sanno neppure che esiste. Tutto ciò si commenta da se.

Art. 18 DL 83/2012 e Privacy

Buongiorno,
questo articolo fa rivivere dubbi, che pensavo di aver risolto nel modo che segue:
L'art.18 al comma 1 parla di "La concessione delle sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari alle imprese e l'attribuzione dei corrispettivi e dei compensi a persone, professionisti, imprese ed enti privati e comunque di vantaggi economici di qualunque genere di cui all'articolo 12 della legge 7 agosto 1990, n. 241 ad enti pubblici e privati" Andando a vedere l'art.12 della L.241/90, questo fa riferimento alla "concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e l'attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati".
Tenendo conto della necessità di salvaguardare la privacy dei singoli e facendo affidamento su un minimo di coerenza da parte del Legislatore, penso che "i vantaggi economci di qualnque genere" vanno pubblicati solo se erogati a "enti pubblici" o a "enti privati" (non si fa riferimento al singolo, alla persona).
La parola "persona" nell'art.18 viene invece riferita solo a "corrispettivi" e "compensi", quindi il singolo viene preso in considerazione dalla norma solo come "lavoratore".
Spero di essere stata chiara :)

un'interpretazione possibile, ma di una norma pessima...

Gent.ma Maura,
la sua interpretazione può reggere, ma è pur sempre e solo una interpretazione (che sarebbe certamente più coerente con la normativa sulla protezione dei dati personali e con le deliberazioni del Garante in materia, ma la norma non è così specifica in tal senso). Purtroppo la norma è e resta generica e - come abbiamo scritto nel pezzo - ciò che desta particolare perplessità è la scelta di imporre l’applicazione di questi obblighi addirittura “in deroga ad ogni diversa disposizione di legge o regolamento”. Questa precisazione rende questa norma "fuori legge" (e quindi al disopra di ogni altra disposizione normativa contraria...).
Bah...

La ringrazio molto per la

La ringrazio molto per la risposta. Come Lei sa meglio e più di me, non è sempre facile applicare le norme che riguardano gli obblighi di pubblicazione. Per esempio quasi mai viene specificato per quanto tempo i vari documenti debbanono rimanere pubblicati, come ad esempio gli atti riguardanti gli incarichi esterni. E come si fa con il diritto all'oblio? Ci vorrebbe proprio un bel regolamento che mettesse ordine nella materia.

Invece va bene così

Che la norma non brilli per chiarezza, è evidente non appena si provi ad applicarla all'ampia varietà dei casi specifici; però l'attacco di Lisi è completamente fuori centro. Vengono messe in cantina le Delibere del Garante della Privacy? era ora. Erano quelle, impedendo l'interconnessione tra i dati pubblicati su diversi siti, l'accesso ai motori di ricerca, addirittura la pubblicazione del codice fiscale, ad essere assurde. Finalmente lo dice anche una legge. Certo, si poteva essere più espliciti, e stabilire un bel principio: i soldi pubblici devono essere tracciati pubblicamente. Però, con tutti i difetti del testo, va bene così. Ben venga il decreto che armonizza i vari obblighi di pubblicazione, purché non sia l'occasione per tornare indietro a una gestione del denaro pubblico volutamente opaca. Un auspicio per il prossimo governo: continui su questa strada, con un po' più di chiarezza.
PS. Strano che Lisi concentri le sue critiche su questo articolo e non sull'assurda modifica al decreto sviluppo 2.0 che limita alle CEC-PAC l'elezione di domicilio digitale. Questa sì che "puzza", anche perché la concessione è a Postecom, e il neopresidente dell'Agenzia per l'Agenda digitale viene direttamente dalle Poste. Quantomeno poco elegante, oltre che totalmente ingiustificata tecnicamente.

non va bene per nulla invece...

Caro Sig. Di Giusto,
non va bene per nulla invece.
Una norma così generica è pericolosissima e mina le fondamenta di principi importantssimi e ormai costituzionalmente rilevanti, come quelli legati alla riservatezza dell'individuo (tutelati anche a livello europeo e internazionale), in nome di un imprecisato principio di trasparenza (importante, ma non assoluto!). Sarei curioso di capire come dovrebbe essere applicata questa legge in caso di contributi in favore di diversamente abili e/o portatori di handicap. Facciamo un bell'elenco con CV delle diverse disabilità e del loro grado??
Ormai sviluppo consulenza e formazione in favore di tantissime PA italiane e tocco con mano le assurdità che leggi come questa comportano nella loro applicazione. Non innamoriamoci solo dei bei principi: semplificazione, trasparenza o, peggio, smart city e open gov! Dobbiamo sviluppare questi concetti nella concretezza della vita amministrativa e ogni principio va dosato in modo equilibrato, considerato che deve essere interpretato seguendo un difficile compromesso con altri principi importantissimi e costituzionalmente garantiti (come il diritto alla riservatezza e alla protezione dei dati personali). Ci piaccia o non ci piaccia. E le deliberazioni del Garate privacy sono perfettibili, senz'altro, ma in materia hanno ribadito concetti fondamentali.
Ho provato per un confronto a cercare qualche scritto a nome di "Paolo Di Giusto", ma purtroppo ho trovato solo qualche appunto su altri approfondimenti pubblicati su Forum PA. Difficile sviluppare un confronto approfondito su queste basi argomentative.
Ho notato che spesso l'incipit di questi scritti a nome di "Paolo Di Giusto" si ripete con uno "Strano che...", come se ci fossero strane congetture o combinazioni astrali che possano portare gli autori dei singoli articoli a non affrontare determinati argomenti, come la CEC PAC (in questo caso). Sulla CEC PAC (chiamata in miei precedenti articoli "CEC PAC-CO") credo di essere stato tra i pochi in Italia a dire "senza peli sulla lingua" ciò che pensavo e non avrò senz'altro problemi a ribadirlo in future occasioni (ma evidentemente in questo articolo io e la D.ssa Ungaro ci siamo occupati di altro).
Cordiali saluti a tutti e auguri di buon anno! :)

Delega in materia di trasparenza

Speriamo in questo: L. 190/12

35. Il Governo è delegato ad adottare, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, un decreto legislativo per il riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni, mediante la modifica o l'integrazione delle disposizioni vigenti, ovvero mediante la previsione di nuove forme di pubblicità, nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi:
a) ricognizione e coordinamento delle disposizioni che prevedono obblighi di pubblicità a carico delle amministrazioni pubbliche;
b) previsione di forme di pubblicità sia in ordine all'uso delle risorse pubbliche sia in ordine allo svolgimento e ai risultati delle funzioni amministrative;
c) precisazione degli obblighi di pubblicità di dati relativi ai titolari di incarichi politici, di carattere elettivo o comunque di esercizio di poteri di indirizzo politico, di livello statale, regionale e locale. Le dichiarazioni oggetto di pubblicazione obbligatoria di cui alla lettera a) devono concernere almeno la situazione patrimoniale complessiva del titolare al momento dell'assunzione della carica, la titolarità di imprese, le partecipazioni azionarie proprie, del coniuge e dei parenti entro il secondo grado di parentela, nonché tutti i compensi cui dà diritto l'assunzione della carica;
d) ampliamento delle ipotesi di pubblicità, mediante pubblicazione nei siti web istituzionali, di informazioni relative ai titolari degli incarichi dirigenziali nelle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, sia con riferimento a quelli che comportano funzioni di amministrazione e gestione, sia con riferimento agli incarichi di responsabilità degli uffici di diretta collaborazione;
e) definizione di categorie di informazioni che le amministrazioni devono pubblicare e delle modalità di elaborazione dei relativi formati;
f) obbligo di pubblicare tutti gli atti, i documenti e le informazioni di cui al presente comma anche in formato elettronico elaborabile e in formati di dati aperti. Per formati di dati aperti si devono intendere almeno i dati resi disponibili e fruibili on line in formati non proprietari, a condizioni tali da permetterne il più ampio riutilizzo anche a fini statistici e la ridistribuzione senza ulteriori restrizioni d'uso, di riuso o di diffusione diverse dall'obbligo di citare la fonte e di rispettarne l'integrità;
g) individuazione, anche mediante integrazione e coordinamento della disciplina vigente, della durata e dei termini di aggiornamento per ciascuna pubblicazione obbligatoria;
h) individuazione, anche mediante revisione e integrazione della disciplina vigente, delle responsabilità e delle sanzioni per il mancato, ritardato o inesatto adempimento degli obblighi di pubblicazione.
36. Le disposizioni di cui al decreto legislativo adottato ai sensi del comma 35 integrano l'individuazione del livello essenziale delle prestazioni erogate dalle amministrazioni pubbliche a fini di trasparenza, prevenzione, contrasto della corruzione e della cattiva amministrazione, a norma dell'articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione, e costituiscono altresì esercizio della funzione di coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dell'amministrazione statale, regionale e locale, di cui all'articolo 117, secondo comma, lettera r), della Costituzione.

la digitalizzazione a costo zero e altre barzellette...

L'ultimo comma dell'art. 18 (L 134/2012) in commento recita così: "7. Dall'attuazione del presente articolo non derivano nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica e alle attivita' previste si fara' fronte con le risorse umane, finanziarie e strumentali disponibili a legislazione vigente."
Fino a quando lo Stato Italiano continuerà a credere a questa barzelletta non ci saranno riforme serie per la PA digitale, caro Paolo Vincenzotto.
Concordo con te...speriamo in questo ennesimo decreto legislativo previsto dalla Legge 190/2012 (che dovrà coordinarsi con il regolamento previsto nel comma 6 dell'art. 18!!). ma, almeno per adesso, è un caos di normative che si intrecciano, ribadiscono (in modo diverso) gli stessi concetti e principi generali, minando alle radici quella che dovrebbe essere la caratteristica primaria di un ordinameto giuridico: la sistematicità tra le norme.

il problema resta sempre lo stesso

la mancata emanazione del regolamento di attuazione consente la non applicazione della normativa in assenza di......, oppure siamo costretti in ogni caso ad applicarla ognuno nel rispetto di quale principio generale.